Sviluppare una cultura della mediazione nei sistemi di diritto civile: una storia di due paesi – Italia e Georgia (parte 1)

Sebbene la mediazione moderna e altre pratiche di risoluzione extragiudiziale siano emerse principalmente dalle culture di common law, molti stati di civil law hanno tentato di renderle una caratteristica permanente dei loro sistemi legali almeno negli ultimi due decenni. Di conseguenza, gran parte del mondo del diritto civile ora fornisce un quadro normativo per la mediazione e altre procedure non in contraddittorio, come la negoziazione e la conciliazione. È probabile che il modo in cui questi sistemi giuridici hanno tentato di incorporare questi meccanismi nelle loro culture abbia contribuito ai diversi gradi di successo raggiunti dalla mediazione. Nonostante i profondi e diversi patrimoni alla base di entrambe le culture, le ragioni degli investimenti legislativi nella mediazione sono molto pratiche sia nei sistemi di common law che in quelli di civil law.

Mentre nel mondo del common law l’ADR è stato salutato come un’alternativa necessaria agli alti costi del contenzioso che lo rendono inaccessibile a molte parti, nei paesi di civil law viene solitamente introdotto per superare i tribunali sopraffatti da un arretrato di cause. Numerose e rigide regole delle regole di procedura civile spesso portano a procedimenti senza fine e, di conseguenza, a risultati inutili per le parti.

Sebbene i beneficiari ultimi dell’introduzione della mediazione in entrambi i casi siano le parti, che possono beneficiare di un migliore accesso alla giustizia, le differenze nella motivazione dell’introduzione della mediazione hanno un notevole impatto sulla sua adozione. Nei sistemi di common law, le parti possono essere motivate ad attrarre significativi risparmi sui costi per ottenere un risultato e per evitare caratteristiche di common law come la divulgazione di prove (scoperta) e lunghe udienze probatorie (processi) che non esistono nei sistemi di diritto civile. Tali costi possono facilitare la decisione delle parti di ricorrere alla mediazione. Può rafforzare il concetto che la mediazione è uno strumento di pari dignità nel contenzioso giudiziario e merita di sviluppare una propria competenza specialistica tra avvocati e mediatori.

Ma questa non è la storia dei sistemi di civil law. L’introduzione di una nuova forma di risoluzione delle controversie in una cultura orientata al contenzioso può portare a un alto grado di resistenza da parte degli avvocati, nonché a una certa ansia e frustrazione. Esauriti da anni di contenzioso, gli avvocati e le parti potrebbero non vedere la mediazione come un modo per abbreviare i procedimenti, ma come un costo aggiuntivo e un passo potenzialmente futile.

Per questi motivi, la creazione di un ambiente favorevole alla mediazione nei paesi di diritto civile richiede sensibilità agli atteggiamenti legali e culturali/sociali nei confronti dei conflitti che sono sorti sotto quei sistemi legali. [Italy and Georgia, two civil-law countries that have taken similar but different approaches to introduce mediation in recent years, offer helpful lessons. 

This article is composed of 2 parts: Part 1 describes the introduction of mediation into the Italian legal framework, the challenges faced, and the strategies applied; Part II analyses the Georgian pathway, covers how Italy has capitalized on the results and draws the conclusions.

Italy

Italy’s first attempts to introduce and regulate a modern form of mediation, at that time known as “conciliazione,” (i.e., conciliation), involved only commercial relationships. Between the late Nineties and the early 2000’s, Italy introduced reforms providing for mediation of disputes involving consumers, subcontracting (which introduced mandatory commercial mediation for the first time), and company disputes . Why start with commercial matters? Because this is where the benefits of settling can be most easily perceived and, ideally, appreciated, since for business “time is money”.

Despite these efforts, mediation floundered.  A common refrain of counsel and parties was, “not for this case.”

So, how did Italy trigger a change in the adoption of mediation? By not giving parties a choice. In 2010, Italy introduced its first Act on civil and commercial mediation. This included a mandatory mediation scheme for a broad range of matters.

The change was abrupt, and it met ferocious resistance from a significant part of the Italian legal community. The mediation statute was brought before the Constitutional Court, on the – inter alia – ground that, mediation, being both mandatory and subject to payment, violated the rights of equal treatment and access to justice.  The Court in 2012 issued a decision abolishing mandatory mediation. 

The Italian legislature then reintroduced its mandatory mediation scheme in 2014, with amendments that took into account the social and cultural aspects underlying the objections of those involved in the process; this marked the beginning of a progressive adoption of mediation by the different stakeholders.

How was the transition driven?

1. Valuing the roles

First, the amendments to the 2014 mediation Act gave an express role to counsel. They i) provided for mandatory legal assistance in compulsory mediation, and ii) empowered parties’ counsel to sign the settlement agreement, certifying its compliance with the applicable public policy and mandatory rules. This certification makes the settlement agreement immediately enforceable, as set forth by the Mediation Act.

The codification of the role of lawyers, initially perceived as a do ut des in the battle waged by the Italian legal community against mediation, legitimated their presence in the process and led to two important results: it invested lawyers with the responsibility to provide high level service, and it provided them the opportunity to develop new areas of expertise and business development.  

Second, Italy introduced a scheme for compensating lawyers to address an unspoken concern that litigating is more remunerative than mediating. The legal fees of Italian lawyers are set by the National Bar Association, which are then incorporated into a decree issued by the Ministry of Justice.  These fees apply in cases where the lawyer and client do not agree otherwise on the lawyer’s fee for a matter.  In 2018, the Ministry issued new tariffs applicable to legal assistance in mediation and negotiation and in 2022  also included incentives for lawyers in case of settlement.

The chart below sets out how these tariffs would apply if the same case resolved in court or in mediation.

Mentre le spese legali totali guadagnate da un avvocato sono ancora inferiori a quelle che si avrebbero se il caso fosse portato a conclusione attraverso un contenzioso, l’avvocato dovrebbe essere pagato in meno di un quarto del tempo in caso di accordo. Il pagamento entro tre-sei mesi sarebbe molto più allettante di un minimo di due anni per il contenzioso, con due anni ottimistici in un paese in cui le sentenze processuali in alcuni tribunali possono durare più di quattro o cinque anni dal deposito iniziale.

La versione originale della legge italiana sulla mediazione regolava il potere dei giudici di “invitare” le parti a tentare la mediazione. Mentre alcune parti oi loro avvocati possono aver temuto le conseguenze dell’ignorare la mozione del giudice, il motivo non era vincolante e ha fatto ben poco per incentivare un maggiore uso della mediazione. Per questo motivo l’emendamento del 2014 ha introdotto l’obbligatorietà della mediazione, trasformando l’istanza del giudice in ordinanza con pena di archiviazione per inadempimento.

Ma perché sia ​​efficace e affidabile, la valutazione dei casi a cui fare riferimento per la mediazione deve essere accurata. Questo può essere impegnativo per i giudici che sono già gravati da un pesante arretrato. Ironia della sorte, in alcuni casi il problema stesso può precludere il trattamento.

Con questo in mente, il Università degli Studi di Firenze, Facoltà di Giurisprudenza[2] Ha sperimentato un progetto chiamato ‘Giustizia semplice” (giustizia diretta) con i tribunali di Firenze, poi replicata in altre province giudiziarie italiane. Avviato nel 2018, il progetto prevede stagisti o giovani studiosi per assistere i giudici nello studio degli atti giudiziari e nella valutazione dei casi idonei per la risoluzione in mediazione. Quando la causa è ritenuta opportuna, il giudice dispone la mediazione. I fornitori di servizi di mediazione condividono dati anonimizzati per i casi sottoposti a mediazione e, per alcuni di essi, applicano tariffe doganali ridotte e/o project financing. Nel suo primo anno del 2018 a Firenze, il 47,9% delle cause inviate in mediazione ha avuto esito conciliativo.

Tale dato è ancora più significativo in considerazione non solo dell’obbligatorietà della mediazione, ma anche del fatto che il livello del contenzioso è particolarmente elevato con cause preliminari già da anni innanzi al primo grado o alla corte d’appello.

Il modo in cui l’Italia incorpora queste lezioni nella sua legislazione più recente, così come l’esempio della Georgia, sarà trattato nella seconda parte di questo articolo.

[1] https://www.businessonline.it/articoli/tempi-medi-causa-civile-quanto-dura-un-processo-dalla-denuncia-alla-sentenza-primo-grado-.html

Chiara Todini

CHIARA TONDINI ricopre il ruolo di International Dispute Adviser per MDisputes, una società dedicata a fornire supporto per controversie interne a organizzazioni pubbliche e private che affrontano controversie internazionali. In precedenza, ha lavorato come consulente in materia di arbitrato internazionale e mediazione per SLCG, uno studio legale internazionale in Italia, ed è stata in precedenza fondatrice e direttrice di… More